跨境“搬砖”（虚拟货币交易）涉嫌变相非法买卖外汇？ 是否涉嫌非法经营？

跨境“搬砖”（虚拟货币交易）涉嫌变相非法买卖外汇？ 是否涉嫌非法经营？

概念解释

“搬砖”是币圈术语，是指根据虚拟货币在不同市场（地域意义上或交易所意义上）的价格差异，在不同的地方买卖特定的虚拟货币。市场赚取价格利润的不良行为。 由于息差极小，故有“搬砖”之称。

案例描述

张三发现，比特币在境外A地的成交价与国内成交价存在一定的利差。 即使扣除通过“地下钱庄”出境的资金手续费，仍有获利的可能。 于是，张三和李四商量，张三在国外购买比特币，李四负责在国内销售比特币，所得人民币作为下一轮投资的资金，通过地下钱庄转给张三。 三、然后张三买比特币，交易是周期性的。

问：张三、李四跨境“搬砖”是否属于“变相买卖外汇”的违规操作？

最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法办理资金支付结算业务和非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释（法市[2019]1号）第二条规定：或者变相买卖外汇等非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。刑法第225条第4项规定。

认定张三、李四的行为是否构成非法买卖外汇的非法经营，关键在于准确认定“变相买卖外汇”的内涵和外延。

对此，我们的观点是，不承认张三、李四的行为构成非法经营罪，即不考虑“跨国实体”行为的犯罪性质。 ”。 原因如下：

1、张三、李四违反了哪些国家规定？

非法经营罪属于法定犯罪，又称行政犯罪。 其构成犯罪的前提是必须具有严重的行政违法行为和刑事处罚的必要性。 《司法解释》规定的“违反国家规定”是什么？

一、本案中，张三、李四的行政违法行为依据的不是《外汇管理条例》，而是《个人外汇管理办法》

《中华人民共和国外汇管理条例》第四条规定了《外汇管理条例》的适用范围。 从事外汇经营活动，适用本条例。”

本案中，李四身在国内，没有具体的外汇收支行为。 他收到的是张三给他的比特币，付给地下钱庄的是人民币，所以李斯不涉及“境内个人外汇收支”。 》问题；张三在国外，虽然客观上收到了李四兑换的外汇，但是他的行为不在国内（因为国外有些地方的外汇是可以自由兑换或者由合法持牌机构兑换的），不适用该条例，因此，张三、李四的行为不违反《外汇管理条例》的规定。

根据《个人外汇管理办法》（中国人民银行令[2006]第3号）第三十条、第三十三条规定，境内个人从事外汇买卖等业务，必须通过境内金融依法取得相应业务资格的机构。 机构处理它。 个人携带外币现钞进出境，应当遵守国家有关管理规定。 客观来说，张三是在李四的帮助下携带外币现钞出境或者私下买卖外汇。 张三、李四违反了《个人外汇管理办法》的上述规定。

2、张三、李四的法律后果只是行政违法

张三、李四的行为属于“违规携带外汇进出境”行为。 进出境的，由外汇管理机构给予警告，并可处违法金额20%以下的罚款。 法律、行政法规规定由海关处罚的，从其规定。” 显然，将此条款升级为犯罪行为是没有根据的。 以及《外汇管理条例》第四十五条“私自买卖外汇、变相买卖外汇、买卖外汇或者非法引进、买卖外汇以相对数额较大的，由外汇管理机构给予警告，没收违法所得，并处违法数额30%以下的罚款；情节严重的，处违法数额30%以上的罚款。处以违法数额以下等值以下的处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

此外，从刑法角度，《司法解释》规定，“违反国家规定”非法买卖外汇的，以非法经营罪追究刑事责任。 对于刑事司法语境下的“违反国家规定”，刑法有明确规定。 《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反法律和全国人民代表大会及其常务委员会制定的决定，国务院制定的行政法规，规定的行政措施，国务院发布的决定和命令。” 《外汇管理办法》是中国人民银行发布的命令，不是行政法规和国务院发布的命令。 也就是说，《个人外汇管理办法》并非刑法渊源。

三、如何理解《外汇管理条例》第四十五条“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定？

我们认为，个人以转移资金为目的，在国家规定的场所以外进行跨境转移资金的行为，即通过“地下钱庄”进行跨境转移资金的行为，其本身不具有操作性，非经营性私人外汇交易仍违反《个人外汇管理办法》。 第四十五条虽然在末尾增加了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但并不意味着个人通过地下渠道向境内外转移资金，即构成犯罪。银行。 这是因为该条还规定了以外汇为经营对象的非法经营行为，如“非法买卖外汇”、“倒卖倒卖外汇”，即俗称“地下外汇”的经营模式。银行”。 情节严重的，依照刑法和司法解释的规定，涉嫌犯罪。 因此，本文末尾所说的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”是立法技术的完美体现，并不意味着“私下买卖外汇”的行为。 "具有刑事犯罪的可能性。

从国家外汇管理局公布的典型案例来看，案例五：浙江人陈某非法买卖外汇案：2018年5月至2020年7月，陈某通过地下钱庄非法买卖外汇84笔，其中总额为1086.5万美元。 该行为违反《个人外汇管理办法》第三十条，构成非法购售汇。 根据《外汇管理条例》第四十五条，处以罚款640.9万元。 处罚信息纳入中国人民银行征信系统。

从犯罪数额来看，国家外汇管理局公布的案件明显符合司法解释规定的入罪标准。 但该案只是行政处罚，并未提及依法追究刑事责任。

二、“变相买卖外汇”的内涵与边界

由于“变相交易”含义的不确定性，本着“依法惩处”的原则，应明确界定“变相交易外汇”的内涵和外延，使人们有明确的预期其行为的法律后果。 从法理学上讲，这是法律解释方法的范畴，相应的解释方法有很多。 字面解释显然不足以应对“伪装”二字的不确定性。 从法律规范所保护的法益、法律规范的颁布背景、拟规范的问题等角度探究立法本意或司法解释制定者的初衷，是一种更加科学准确的解释方式。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法办理资金支付结算业务和非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》发布后最高人民法院审判庭与最高人民检察院法制政策研究室讨论地下钱庄刑事案件司法解释背景“答记者问”——“惩治涉“地下钱庄”犯罪维护依法金融市场秩序”（2019年2月1日）。 但是，了解立法者和司法解释的初衷是有帮助的。

文章中，最高司法机关有关负责同志在回答记者提问“《解释》如何界定非法买卖外汇行为？”时，回答如下：

答：在实践中交易比特币是否违法，地下钱庄的非法买卖外汇主要包括较为传统的境内直接交易形式的买卖外汇和目前常见的变相跨境（境）赎回买卖外汇。资金以国内外“敲门”的形式。 买卖外汇是指不法分子在国内外汇黑市低买高卖赚取汇率差价。 此类银行通常被称为“交易所黄牛”。 变相买卖外汇，是指以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇，或将外汇与人民币兑换以实现货币价值转换的行为，而不是人民币与外汇之间的直接交易。 跨境（边境）赎回资金是一种典型的变相外汇交易。 跨境（境）赎回型地下钱庄，不法分子与境外人员、企事业单位串通，或利用在境外开立的银行账户，协助他人跨境汇款、转移资金。 这类地下钱庄也被称为“矛盾型”地下钱庄，即资金在国内外单向流通，没有实物流动，通常以对账形式实现“两地平衡” . 目前，大部分地下钱庄的主营业务为资金跨国（境）支付，导致资金大量外流，社会危害巨大，是重点打击对象。 据此，《解释》规定交易比特币是否违法，实施买卖外汇、变相买卖外汇等非法外汇交易，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依法追究刑事责任。以非法经营罪定罪处罚。

由此可见，最高司法机关对“变相买卖外汇”的内涵和外延进行了界定。 从内涵上，变相买卖外汇被定义为“不是人民币与外汇在形式上的直接交易，而是以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇，实现货币价值转换的行为”在外延方面，以跨境支付“反敲门”地下钱庄为典型手段和主要打击对象，明确此类地下钱庄具有“协助他人进行跨境汇划资金活动”的功能，不以“反敲”地下钱庄的客户——“他人”跨境汇划资金为目标。典型代表——”对抗式地下钱庄”显然没有相同的模式。

3、从法律评价的角度看，在民事买卖关系合法有效的情况下，刑法评价不能穿透民事法律关系追究责任

张三里思的商业模式绕不过去的一个客观事实是，境内外都有比特币交易，而且交易对象不是同一个人。

在国外，买卖比特币的合同效力并不因交易标的物为虚拟货币而无效。 在大多数地方，属于私法领域，是合法有效的民事行为； 部委发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号）后，明确法律不保护虚拟货币交易行为，所以交易风险只能依靠合法的私人力量自救，也不能判定买卖虚拟货币的行为无效或违法。 同时，严格来说，该规定只是具有指导意义的部门规章。

因此，即使按照现行的法律法规，刑法评价当然也不能穿透民事法律关系来评价链条式的事实行为，否则，任何人的行为都将陷入难以预料的法律风险之中。 比如王五出于友情向赵六借钱。 赵六借到钱后，就用来买药卖。 如果刑法任意穿插借贷合法的民事法律关系，不顾王五的主观意图和认识，从客观帮助的角度来评价王五的行为，显然超出了法治应有的意义。

当且仅当张三李四以某种虚拟货币为媒介而非以交易为目的，实质上为境内外客户提供跨境资金转账，以收取客户服务费或服务费为目的，本质上与“反敲门”地下钱庄具有相同的功能和本质，也具有相当大的社会危害感。 情节严重的，应当追究刑事责任。

作者：北京市法正安邦律师事务所刑事部主任何川律师

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